“百度推广”定性难题
尽管目前的立法对百度推广行为的界定仍付之阙如，但在不少行政处罚决定中，却认定百度推广链接为广告。
文《法人》见习记者彭飞
魏则西走了，“百度推广”依然还在。
“魏则西事件”延绵一月有余，舆论对百度“竞价排名”搜索模式潮涌般的讨伐达到峰值，官方却一直保持缄默，始终未出面对“百度推广”进行法律定性。
“百度推广是不是广告？”这一问题早已不断被提及，却始终没有定论。4月26日，一个叫雷闯的公民联合其他七个伙伴，共同向国家工商总局申请信息公开，要求其做出明确答复。截止目前，国家工商总局还没做出回应。
而早在2016年年初，血友病贴吧被卖事件引爆网络后，便有公益组织向北京市工商局举报百度借推广之名发布虚假广告。举报之后被转到海淀分局，海淀分局仅仅回复称“高度重视，正在调查核实中”，但也一直未下结论。
对于“百度推广是不是广告”的问题，工商行政机关一直不置可否，司法实践中也鲜有案例支持。定性问题难以落实，导致“百度推广”始终游离于《广告法》监管之外。
从法律角度认定有些难
根据2015年9月通过的新《广告法》第二条规定，广告是指“商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动”。其中，第四十四条进一步规定：“利用互联网从事广告活动，适用本法的各项规定。”
然而，《广告法》的上述规定过于原则，对于“百度推广”这样的行为是否属于利用互联网从事广告活动并没有直接界定。
根据2015年国家工商总局发布的《互联网广告监督管理暂行办法》第三条规定，“互联网广告，是指通过各类互联网网站、电子邮箱，以及自媒体、论坛、即时通信工具、软件等互联网媒介资源，以文字、图片、音频、视频及其他形式发布的各种商业性展示、链接、邮件、付费搜索结果等广告。”
按照本条规定，“付费搜索结果”为广告，然而该暂行办法目前尚处于“征求意见”阶段。
上海大学法学院副教授潘传表认为：“目前情况下，把百度推广认定为广告没有直接法律依据，司法实践中绝大多数案例也不认定为广告服务，而认为是信息检索服务。”
2016年4月13日，北京市高级人民法院发布的《涉及网络知识产权案件审理指南》支持了上述观点。其中第39条规定：搜索引擎服务提供者提供的竞价排名服务，属信息检索服务。第40条规定：“在提供竞价排名服务的过程中，搜索引擎服务提供者未实施选择、整理、推荐、编辑关键词等行为的，其对竞价排名服务中所使用的关键词等不负有全面、主动审查的义务，但明显违背法律、法规规定的除外。”
浙江财经大学经济与国际贸易学院教授谢作诗接受《法人》记者采访时也认为，虽然百度竞价排名令人不齿，但那是其权利，我们不能干预，否则就是破坏产权。搜索引擎是平台，它没有义务，也没有能力界定广告真假。受害者应该通过法律途径向发布虚假广告的施害者索赔。要做的是引入竞争，不能用政府干预的办法。
从技术角度界定也有难度
潘传表接受《法人》记者采访时还表示，从技术角度，百度推广也不宜认定为广告服务，因为搜索推广数量极大，百度也好，谷歌也好，都借助数字技术自动化管理，不同于电视或报纸上的广告平台，不可能做到事前对广告主的证明文件进行查验，也无法核对链接后面信息真伪。一旦认定为广告，这些都是义务了，但法律不能要求不可能的事。
上海政法学院副教授翟新辉并不认同这种说法，他用“快播案”做出对比。
“百度的作用与快播不同，快播软件应该没有对内容的编辑和促进，相反还尽力根据文件名和举报及时屏蔽所谓不良信息；但百度的竞价排名政策，实际上是百度通过收费高低，对搜索结果进行了干预。”翟新辉认为，百度既然通过竞价排名向用户优先“推荐”向百度多交钱的企业，那么对其搜索结果就应该有一定的审查义务。
不过，中国人民大学网络犯罪与安全研究中心秘书长、研究员谢君泽却认为：“仅从结果形态看待百度参与广告的作用，是不够科学的。要正确判断百度在搜索推广中的法律地位，应从行为模式角度进行分析。毕竟，法律规则的首要调整目标是人的行为，而非行为结果。而行为模式的分析又离不开对百度推广技术原理的观察。”
谢君泽进一步说，从技术上讲，百度推广其实是在搜索引擎的基础上，利用搜索关键词和推广网站的关联性，在搜索结果栏特定位置进行定向推送。在此技术原理基础上，百度推广具有以下行为特征：第一，百度并不是像广告经营者那样，直接提供广告的设计、制作或代理服务。第二，百度亦不是像广告发布者那样，主动发布广告的内容。广告的内容，即推广网站的内容，并非由百度决定或控制，而是由推广网站的管理者决定和控制。第三，百度推广行为，从技术上看其实是百度为推广网站提供“链接入口”的行为。但是，百度本身并不参与推广网站的具体广告内容。
基于以上技术原理，谢君泽认为，百度不符合广告法的主体特征，不属于广告法的调整范畴，除非有共同违法犯罪之例外。
中国人民大学经济学博士后董笃笃在接受《法人》记者采访时也表示，搜索引擎原则上不应履行内容审查义务，因为按照《互联网信息服务管理办法》的规定，内容审查义务应由相应ICP（互联网信息服务提供者）或许可、备案主管机构承担。
已有的判例无法直接援引
尽管目前的立法对百度推广行为的界定仍付之阙如，但在不少行政处罚决定中，却认定百度推广链接为广告。
根据媒体报道显示，2008年，谷歌因为上海宝鸟有“佐丹奴过时啦”的广告被海淀工商以违反《广告法》第十三条（广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务）为由处以74.96元罚款。
2011年，上海市工商局浦东新区分局对10家在百度网发布“性病”“性病治疗”等关键词竞价排名推广广告的民营医院进行处罚，并在《工商行政管理》杂志上发文称“搜索引擎竞价排名符合广告法的定义，属于商业广告”。
2011年，深圳市市场和质量监督管理委员会对腾讯的搜搜网进行处罚，因为腾讯与三家公司签订搜索推广合同，在搜索引擎页面中对推广广告链接进行优先排名，侵犯了劳力士的注册商标专用权。
在司法实践中，也有判例将百度推广链接认定为广告。
北京第一中级法院做出的“（2013）一中民终字第9265号”终审判决书显示，2011年，消费者田军伟通过百度搜索和百度提供的推广链接，购买了一款微型摄像机和微型录音机，结果收到的产品根本没法使用。田军伟联系销售网站未果，遂要求百度提供广告主名称、地址及联系方式，但百度拒绝提供。
随后，田军伟拿着公证过的搜索和购买记录，向海淀法院起诉百度涉嫌发布虚假广告。
本案一审中，北京海淀区人民法院不认为百度推广是广告，但二审中法院支持了百度推广是广告的说法。二审法院认为，百度推广服务与纯基于信息定位服务的自然搜索服务存在一定区别。涉案推广链接符合《广告法》关于广告的定义。
尽管本案支持了百度推广链接是广告，但鉴于我国非判例法系，已生效判决仍无法作为司法依据在今后的司法判决中直接援引。
曾经，谷歌、雅虎、微软等国际互联网巨头无法拒绝医疗广告带来的经济利润，任由非法广告误导大众。但2011年谷歌被查出为加拿大非法在线药房做广告，对几种在美国不允许进行线上推广的药物进行了推广，并且对包含禁药链接的伪合法网站进行了推广，因而受到了美国司法部5亿美元的重罚。
“谷歌受罚，成为美国治理互联网医疗广告乱象的分水岭。那之后，包括微软和雅虎在内的互联网巨头，不再装作置身事外，转而成为美国医药监管体系的合作者。”浙江省委党校教授吴锦良接受《法人》记者采访时表示，“谷歌当前的表现源自其严厉的法治环境，百度的搜索与广告误导消费者的乱象，同样有待健全法律制度加以规范。
《百度推广定性难题：已有判例无法援引是否为广告仍存疑》相关参考资料:
生活观察 存疑 新华、周黑鸭 存疑、生活观察 存疑、新型判例、天壕定增存疑、最高院判例、颠覆国家 判例、独立性存疑、更美 融资存疑
